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立法不可能十全十美，即便法律文本上十全十美，还要人实施。

马国川：有的地方按自己的想法做，只强调所谓有必要，比如有的县乡政府把村庄之间道路拦断，甚至封锁主干道。再说，就我们社会而言，即使现阶段一定要用国家强力部门搜寻和惩罚谣言，那么，他们运用这种权力的过程和限度一定得要受社会监督和受其它权力的制约。

应该承认，在非常时期采取适度措施很不容易，需要耐心，要细致、有理性和具备较高管理能力。由警察就医疗上的言论去训诫一个有医学博士学位的医生，放到哪个社会中都是滑稽可笑的。马国川：有舆论认为，湖北省早期应对也有不当之处。马国川：在舆论影响和权力支配下，个别地方政府确实存在把某些防疫措施推向极端的情况。马国川：已经有学者提出，《传染病防治法》和《突发事件应对法》对同一事项规定的处置方式不一样，有待解决。

情势再紧张，也不能由一个地方政府行使最高国家权力机关的职权。童之伟：根据《传染病防治法》第十九条中关于省、自治区、直辖市人民政府根据传染病发生、流行趋势的预测，及时发出传染病预警，根据情况予以公布的要求，从目前公开的情况来看，湖北省政府在接获武汉市政府的报告后，并没有及时采取预警和公布措施。（三）应当通过立法方式及时修订关于妨害传染病防治罪的法律规定 针对妨害传染病防治罪在适用层面面临的非适应性难题，从选择方式来看，可行性路径似乎并不只有一种，即可以通过立法解释、司法解释、指导性案例或者刑法修正案等予以解决，也可以通过具体适用中的刑法教义学进行法律漏洞填补。

在刑法的现有规定中，虽然没有直接列明甲类传染病的范围，但是通过法律规定的方式对甲类传染病进行了间接界定，这属于刑法空白罪状的表现形态。比如，具有疫区停留史或者与确诊者有密切接触史的人员，不按照防疫要求如实报告自己的行踪、拒绝隔离观察或者留院治疗、擅自进入公共场合、违反隔离要求进行人员聚集、患者或疑似患者向楼层居民的门把手吐痰等行为，其中部分个案情形违法程度严重而有了追究刑事责任的必要。刑法解释 一、问题的提出：妨害传染病防治行为刑法规制的司法认定 从媒体报道的情形来看，在当前我国抗击新冠疫情过程中出现了一些不和谐（包括不同程度违法犯罪）的情形。然而，要解决这一问题，单纯的司法解释或者立法解释都不是最有效的路径。

指导性案例作为司法规则、价值理念与个案案情的综合运用，尽管可以进一步明确规范用语的内涵和操作标准，但是案例的适用并不能对法规范进行实质性颠覆，更不能以指导案例为名行刑事立法之实。甲类传染病是指：鼠疫、霍乱。

甲类传染病在传染病防治法中是一个封闭性概念，仅仅包括了鼠疫和霍乱，并且与乙丙类传染病完全不同的是，甲类传染病没有任何增补或者修改的空间。比如，进入公共场所不戴口罩、在封闭小区之后不按照要求出入、不配合人员登记及其体温核查等行为，仍然属于一般性违法，即使对妨害传染病防治罪的罪状进行了调整，也不应纳入刑事责任追究与刑罚惩治的范围。此外，具体到刑法教义学的运用，因为不需要通过明确的解释条款为载体，所以从表面上来看受到的质疑或者批判可能不突出。二、妨害新冠肺炎防治行为纳入妨害传染病防治罪调整范围的正当根据 （一）妨害新冠肺炎疫情防治行为具有刑事处罚的相当性 我国《刑法》第330条规定的妨害传染病防治罪中限定甲类传染病，明显具有限缩处罚范围的作用，即在传染病种类多样的情形下，如果不加区分地将所有传染病纳入其中，则必然带来刑罚处罚范围过大的问题。

我国《传染病防治法》、我国《突发事件应对法》和《突发公共卫生事件应急条例》等为新冠肺炎疫情防治提供了行政法的直接依据，而在上述规范之中构成犯罪的，依法追究刑事责任条款又为刑法适用提供了出场机会。另外，虽然国家卫健委把新型冠状病毒划入乙类传染病，但是因病毒特殊性及其防治力度而又要求采取甲类传染病的预防、控制措施。在行政管理目的亟待实现之时，刑罚此时便成为违反行政秩序行为威慑力不足时的‘加强手段。应以规范的安定性换得责任后果的明确性，不应频繁修订法律而让人们对动态化的规范捉摸不透。

妨害传染病防治罪作为典型的行政犯，具有双层次的刑事违法性与法益侵害性。疫情防治中发生的妨害行为，在我国刑法中最直接对应的罪名就是妨害传染病防治罪，因此在适用刑法规制的过程中，妨害新冠肺炎疫情防治的行为能否依照该罪名来进行性质认定，需要结合我国刑法对该罪名的规定来细致判断。

刑法教义学必须立足于刑法规范并从合法性的规范前提下进行公正化的逻辑推导。另外，由于以危险方法危害公共安全罪的罪状具有模糊性，危险方法的判断存在随意性与非确定性，非定型性的困扰一直存在。

正是基于此两类事物的显然差异，为了更好防控严重的非甲类传染病，国务院和国家卫健委才要求对于被划入乙类传染病的新冠肺炎须采取甲类传染病的预防控制措施。此次被划入乙类传染病之中的新型冠状病毒肺炎，人类对其传染源与病理生成机制、治疗方式及药物等方面的认识相对有限，加之冠状病毒自身的变异性特征，由此带来的在疫情传播与扩散过程中的危害性已经有目共睹，因此，虽然新型冠状病毒肺炎被划入乙类传染病，但是，该类传染病所致的社会危害性并不因此而绝对低于甲类传染病，将妨害新冠肺炎防治行为纳入妨害传染病防治罪的调整范围之中，在社会危害性的考察层面具有充足的相当性。妨害传染病防治罪需要保护的法益是公共卫生安全，在妨害传染病防治行为已经严重脱逸社会相当性行为，且相应的行政处罚已经严重不够时，刑事处罚既具有逻辑基础，也具有深厚的现实基础与民众基础，更是刑法参与社会治理现代化的需要。否则，在欠缺法律规定前提下的解释，无论依赖何种解释方法，其解释结论的得出均难以获得实质理由的支撑。为了强化公共卫生安全和传染病防治，笔者认为需要回归刑法框架，重新审视原有的妨害传染病防治罪及其利弊得失。另有人认为：此类行为侵犯的客体是复杂客体，即国家关于传染病防治的管理制度和公共安全。

传染病的病原体并不是一个固定的存在物或者具有上下限的数值标定，人们无法用固定静态的标准来衡量传染病的危害程度，何况部分非甲类的传染病仍然处于不断增加和调整之中，这说明诸多未知传染病客观存在且危害程度尚不明确。对于什么是甲类传染病，我国《刑法》对此并没有明确规定，需要结合我国《传染病防治法》来界定。

以突发性事件作为立法发动事由追求法律秩序的适应性，法律规则对外界情势的变更具有较大的敏感性，通过积极制订规则，立法者也实际上主导了社会政策方向。如此一来，不仅导致罪名体系位置和法益适用上的非对应性，致使传染病疫情引发的公共卫生妨害行为直接对应的罪名无法适用，而且反而要寻求模糊性较强、实践中争议较大且缺乏构成要件定型化的以危险方法危害公共安全罪。

由于刑法的任务与目的是保护法益，犯罪的本质或者说违法性的实质是法益侵害。患有突发传染病或者疑似突发传染病而拒绝接受检疫、强制隔离或者治疗，过失造成传染病传播，情节严重，危害公共安全的，依照刑法第一百一十五条第二款的规定，按照过失以危险方法危害公共安全罪定罪处罚。

总之，甲类传染病是对传染病自身的静态划分，并不指涉任何管理手段或者措施运用的策略方式问题。何况，脱离法规范的司法解释带来的核心问题是刑罚权的毫无节制，这与刑事法治本身限制刑罚权力的初衷相悖，与刑法作为保护公民大宪章的定位格格不入。甲类传染病的封闭性说明这一概念适用已经相对固化，在外延层面是毫无争议的清晰所指。（二）司法解释不断扩张妨害传染病防治罪的理由不具有充足性 在之前的非典型性肺炎发生期间，最高人民法院与最高人民检察院于2003年5月13日联合发布了《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2003〕8号）（以下简称：《非典解释》）。

通过2003年的《非典解释》、2008年的《追诉标准》与2020年的《意见》，妨害传染病防治罪的外延得以渐进拓展。换言之，乙类传染病自身的边界本身是不清晰的，国务院卫生行政部门可以根据疫情的实际情况进行灵活调整无疑就说明了这一点。

新冠肺炎这一公共卫生事件背后凝聚着社会治理与公众需求，与风险所造成的不安与混乱相比，公众在面临风险时的第一价值需求就是安全与秩序价值。在此过程中，毫无疑问，规则自治是裁量权的前提所在。

然而，目的考量不可能忽视秩序之外的价值衡量，更不可能无视法规范安定性背后的权益保障，尽管解释内容可以与时俱进，但是背后的正当权益价值却应当是相对稳固的。这样一来，必然导致妨害传染病防治罪的设置成为虚无，导致在刑法把危害公共卫生类犯罪从公共安全罪中独立之后，因其没有适用的现实空间而无存在的任何必要。

2020年1月20日国家卫健委在其发布的1号公告中明确：将新型冠状病毒感染的肺炎纳入《中华人民共和国传染病防治法》规定的乙类传染病。因此，刑法教义学作为一种方法，它的宗旨是要以法规范为立足基点，偏离了法规范的刑法教义学必将丧失自我本色。由此，不能动辄以我国《刑法》第二章（危害公共安全类罪）中的以危险方法危害公共安全罪予以处罚。立法与司法之间的非一致性因为当下社会步伐的加快与危机风险的频出而更加突显。

何况从实质层面来说，笔者的建议是要规范刑罚处罚而不是膨胀刑罚权，尤其是在司法解释已经为刑罚权力运行提供了规则依据时，从实践适用来说这一刑罚权的扩张已经成为现实，在此情形下，所要考虑的是与原有的通过司法解释扩大刑事处罚权的路径相比，究竟哪一路径更符合刑事法治理念且更加可取。刑事法规范是先于刑事司法的存在。

换言之，在妨害传染病防治罪存在现实障碍的前提下，仍然可以寻求我国《刑法》第114条的以危险方法危害公共安全罪。从根本上来说，这本身是立法者对传染病类型的人为界分，而与传染病本身的传染性与危险系数并没有直接关系。

因而，刑事司法解释的出台既是社会形势发展变化的外驱力使然，也是行政法与刑法适用之间关系的内驱力促成的。实行行为的缺乏定型性，使得以危险方法危害公共安全罪在实务中的适用极为混乱。